Правовое регулирование налогообложения электронной коммерции
Васильева Надежда Михайловна
Лисицын Андрей Юрьевич; Шепенко Роман Алексеевич
14 Административное право, финансовое право, информационное право
Конец XX в. ознаменовался событием, которое сравнимо по масштабам и последствиям, наверное, только с изобретением печатного станка. Речь идет о появлении всемирной компьютерной сети Интернет. Благодаря Интернету скорость распространения информации значительно увеличилась. Несмотря на то, что изначально Всемирная сеть задумывалась совсем не как коммерческий проект, предприниматели очень быстро оценили все ее многочисленные достоинства и стали использовать для осуществления экономической деятельности. Первые защищенные сделки в Интернете были зарегистрированы в 1994 г. , именно этот момент и можно считать временем зарождения явления, получившего впоследствии название «электронной коммерции». Вместе с совершенствованием Интернета продолжается и бурное развитие складывающейся на его базе экономической деятельности: несмотря на заметные расхождения по конкретным цифрам, все статистические данные указывают на мощные темпы роста объемов электронной коммерции (от 60% до 150% в год). Таким образом, в настоящее время можно говорить о формировании экономики совершенно нового типа – экономики, в основе которой лежит сеть Интернет. Объектом настоящего исследования является система отношений в сфере электронной коммерции, складывающихся в связи с установлением, введением и взиманием налогов и сборов, а также в связи с осуществлением налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений. Предметом данного исследования выступает механизм правового регулирования налогообложения электронной коммерции. Целью настоящей работы является комплексный теоретико-правовой анализ основных проблем правового регулирования налогообложения электронной коммерции и определение эффективного подхода к законодательному регулированию налогообложения электронной коммерции.
На ту же тему
Построение адекватного правового регулирования возможно только на основе непротиворечивой доктрины, теоретического представления о процессах и явлениях, представляющих собой выражение той или иной стороны человеческой деятельности. Для того чтобы иметь возможность наиболее полно охарактеризовать цели правового регулирования электронной коммерции и выявить некоторые тенденции его развития представляется необходимым рассмотреть историю становления законодательной базы в этой области и проанализировать основные ее моменты.
Отличительной чертой электронной коммерции в целом и ее структурных составляющих в частности является то, что они возникли сразу как явления глобального, международного порядка. Нормативно-правовое регулирование тоже следовало этой общей тенденции.
За последнюю четверть XX века Комиссия ООН по праву международной торговли (UNCITRAL)4, в состав которой входят государства, находящиеся на различных уровнях экономического развития, и Международный институт унификации частного права (UNIDROIT)5 осуществляли деятельность по содействию, согласованию и унификации права международной торговли с тем, чтобы устранить препятствия для международной торговли, обусловленные неадекватностью и различиями в законодательстве, регулирующем торговлю, путем разработки международных конвенций.
Основными документами, которыми до недавнего времени охватывалось международное правовое регулирование в области электронной коммерции, стали такие акты UNCITRAL, как Типовой закон об электронной коммерции 1996 года и Типовой закон об электронных подписях 2000 года9.
Свидетельством серьёзного отношения международных организаций к зарождающемуся процессу перехода традиционной коммерции в нестандартную форму является то, что еще в 1984 году на семнадцатой сессии UNCITRAL был рассмотрен доклад Генерального секретаря ООН, озаглавленный «Правовые аспекты автоматической обработки данных». В нем определялись некоторые правовые проблемы, связанные с юридической ценностью записей ЭВМ, требованием письменной формы, удостоверением подлинности, общими условиями, ответственностью и коносаментами. Тогда же Комиссия приняла к сведению доклад Центра по упрощению процедур международной торговли (CEFACT)10, работающего под эгидой Европейской экономической комиссии, и Конференции ООН по торговле и развитию (UNCTAD)11, несущей ответственность за разработку системы электронного обмена данными в управлении, торговле и на транспорте (EDIFACT).
На своей двадцать девятой сессии 12 июня 1996 года UNCITRAL, рассмотрев проект Типового закона об электронной коммерции с изменениями, внесенными в него редакционной группой, приняла Типовой закон и Руководство по его принятию в окончательном виде, который был утвержден Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №А/51/628 от 16 декабря 1996 г.
Итак, Типовой закон UNCITRAL об электронной коммерции 1996 года был, возможно, самым ожидаемым правовым актом 1996 года. Его принятию предшествовала длительная двенадцатилетняя (с 1984 по 1996 годы) подготовка, во время которой на рассмотрение UNCITRAL были представлены доклады как рабочих групп по разработке соответствующих законодательных положений, так и Секретариата, и, как отмечалось выше, самого Генерального секретаря ООН:
— доклад «Правовые аспекты автоматической обработки данных» (1984г
— доклад «Юридическая ценность компьютерных записей» (1985 г
— доклад «Предварительное исследование по правовым вопросам, касающимся составления контрактов электронным способом» (1990 г
— доклад «Электронный обмен данными» (1991 г
— проект Типового закона о правовых аспектах электронного обмена данными (1994 г.
По справедливому замечанию А. Комарова, «он был призван создать благоприятные условия для использования современных средств коммуникаций и хранения информации, в частности, электронного обмена информацией, электронной почты и факсимильной связи как с использованием глобальной сети Интернет, так и без нее. Типовой закон устанавливает функциональные эквиваленты для концепций коммуникаций, использующих бумажный документооборот, а именно определяет понятия «письменная форма», «подпись» и «оригинал»». Впервые на столь высоком уровне устанавливались стандарты, в соответствии с которыми мог определяться правовой статус электронных сообщений, что было необходимо для широкого распространения электронного обмена данными. Устанавливая общее нормативное регулирование электронной коммерции, Типовой закон называет среди отдельных областей экономической деятельности лишь перевозку грузов, оставляя перечень открытым. Для облегчения имплементации норм Типового закона заинтересованными государствами в национальное законодательство UNCITRAL было разработано Руководство по принятию Типового закона, которое в соответствующих случаях может использоваться также при толковании отдельных положений закона.
Правовое положение электронного документа
Как выяснилось в первой части исследования, появление новых технологий накопления, хранения и обработки информации и электронных информационных сетей массовой коммуникации в значительной степени изменило традиционные представления о документировании информации, так как процесс обмена электронными документами существенным образом отличается от обычного обмена документами на бумажных носителях. Повсеместное распространение электронного документооборота в настоящее время нуждается в легитимации, а также, учитывая легкость изменения информации, в разработке и законодательном закреплении механизмов защиты электронных документов от несанкционированного изменения. Как было показано в предыдущей главе настоящей диссертации, законодатели разных стран по-разному подошли к решению этих вопросов, но все они исходили из общих юридических принципов гражданского права.
Попытки разработать юридические принципы и правовую базу электронного документооборота в нашем государстве берут начало с издания ГОСТа СССР 6. 4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники». 55 В основных его положениях устанавливались требования к составу и содержанию реквизитов, придающих юридическую силу документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники, а также порядок внесения изменений в эти документы. Данный стандарт был введен с целью упрощения процедуры предоставления различных отчётов и статистических сведений.
Создатели стандарта сформировали перечень обязательных реквизитов документа на машинном носителе, придающих ему равную с документом на бумажном носителе юридическую силу. К ним относились наименование организации-создателя документа; местонахождение организации-создателя документа или почтовый адрес; наименование документа; дату изготовления документа; код лица, ответственного за правильность изготовления документа на машинном носителе или машинограммы, или, как правило, код лица, утвердившего документ. По решению министерств и ведомств допускалось расширение приведенного перечня.
Каждый из указанных реквизитов должен быть оформлен в соответствии с требованиями соответствующих стандартов (почти все они содержатся в указанном документе).
Примечательным является реквизит, обозначенный как «код лица, ответственного за правильность составления документа (либо лица, утвердившего документ)». Каждая организация, составлявшая документы на машиночитаемых носителях, присваивала ответственным лицам каждому свой код, а также создавала технические программные средства и организационные условия, исключающие возможность пользования чужими кодами. Фактически рассмотренный реквизит являлся аналогом (хотя и не вполне) электронной цифровой подписи.
ГОСТ предложил деление документов в электронной форме отображения на подлинники, дубликаты и копии. При этом фактически был впервые закреплён один из основных юридических принципов электронного документооборота: подлинники, дубликаты и копии документа на машинном носителе и машинограммы, полученные стандартными программными средствами вычислительного комплекса, имеют одинаковую юридическую силу, если они оформлены в соответствии с требованиями этого стандарта.
Носитель информации, содержащий документ, созданный с помощью средств вычислительной техники, направлялся адресату с сопроводительным письмом. Подписание самого сопроводительного письма являлось необходимым для придания документу на машиночитаемом носителе юридической силы.
Тем не менее, рассмотренный ГОСТ был издан в то время, когда не существовало глобальных электронных коммуникационных интерактивных сетей. Поэтому несправедливо было бы говорить о нем, как о документе, комплексно регламентировавшим электронный документооборот. Напротив, данный ГОСТ даже не содержал подобного понятия; не сложилось оно и в наши дни. Однозначного толкования данному понятию не дано до сих пор; разные исследователи и разные нормативные акты по-разному трактуют его неодинаково. Например, П. Даукинс дает такое определение: «электронный документооборот есть передача коммерческой информации между организациями в электронном виде и, в частности, между компьютерами различных организаций». 56 Д. Палмер пишет: «электронный документооборот — это передача структурированной деловой информации от компьютера к компьютеру». 57 Отдельные исследователи характеризуют электронный документооборот как «электронный обмен деловыми документами (іакими как заказы на покупку, биржевые котировки, накладные на различные товары и счета-фактуры) между компьютерными программами различных компаний в стандартизированной форме», отмечая, что «обычно электронный обмен документами используется при ведении дел с поставщиками».
Юридическая сущность электронной торговли
Карев полагает, что правовую сущность электронной торговли раскрывают следующие взаимосвязанные понятия: а) определение электронной торговли как предпринимательской и иной, не запрещенной законом, деятельности в области обмена имуществом, включая товары, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность), осуществляемой посредством заключения и (или) исполнения сделок в электронной форме (электронных сделок); б) законодательное закрепление понятия «электронные сделки»; в) определение понятия «электронные средства, используемые для создания, хранения, а также передачи и (или) приема электронных документов посредством электронной связи». Согласимся с этим утверждением, поскольку в нем отражены сущностные черты электронной торговли: электронная торговля относится к предпринимательской деятельности, осуществляемой посредством совершения электронных сделок с использованием средств электронной связи. Однако к этому требуются уточнения и дополнения. Соглашаясь с тем, что электронная торговля это предпринимательская деятельность, вряд ли можно согласиться с тем, что электронная торговля — это деятельность «в области обмена имуществом (включая товары), информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (на интеллектуальную собственность), осуществляемой посредством заключения и (или) исполнения сделок в электронной форме (электронных сделок)». Предпринимательская деятельность в сфере осуществления электронной торговли не может быть сведена лишь к «деятельности в области обмена имуществом, включая товары, а также результатами интеллектуальной деятельности»22. Электронная торговля — это предпринимательская деятельность, включающая различные юридические действия. Как отмечено в вышеприведенном примере электронной купли-продажи билетов, электронная торговля охватывает такие юридически значимые действия, как: регистрация продавца в качестве субъекта предпринимательской деятельности, создание веб-сайта, регистрация доменного имени, получение доступа к информационно-телекоммуникационным сетям как продавца, так и покупателя. При этом участники электронной торговли совершают разного рода юридические действия: 1) организационные действия (регистрация в качестве субъекта предпринимательской деятельности, получение лицензии в случаях, установленных законом, подключение компьютера к сети); 2) заключение договоров (договоров купли-продажи специальных технических устройств и необходимых компьютерных программ, договоров на оказание услуг связи, договоров на оказание банковских услуг, договоров купли-продажи товаров, передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности и др. Из перечисленных юридических действий (организационных, обязательственных) складывается электронная торговля как специфичная сфера предпринимательской деятельности.
Рассмотрим подробнее признаки электронной торговли как предпринимательской деятельности, осуществляемой в сфере торговли. Как известно из легального определения, предпринимательская деятельность направлена на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг23. Электронная торговля по существу относится к торговле, под которой согласно ст. 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей то 22 Там же, с
Справочная правовая система КоисультантПлюс. В частности, в данном классификаторе деятельность, связанная с электронной торговлей и маркетингом включена в класс «Деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий», в частности, в группировку 72. 6 — «Прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий». Эта группировка включает наряду с другими видами деятельности также деятельность, связанную с созданием информационных технологий, системной интеграцией, веб-дизайном, мультимедиа-приложениями, Как и любая предпринимательская деятельность, электронная торговая (коммерческая) деятельность имеет рисковый характер. Следует отметить, что рисковый характер проявляется в повышенной форме в связи с использованием информационно-телекоммуникационных средств. К общим предпринимательским рискам (неполучение прибыли, неисполнение обязательств контрагентами) присоединяются также риски, связанные с использованием технических средств, такие как техническая поломка и выход из строя средств связи, коммуникаций, технический сбой в используемой программе, ограниченность программных продуктов, проникновение компьютерных вирусов и т. В связи с этим возникают вопросы распределения убытков, возникающих по непредвиденным техническим обстоятельствам.
В связи с использованием информационно-телекоммуникационных сетей круг субъектов электронной торговли не ограничивается участием продавца и покупателя. К участникам электронной торговли относятся также организации, осуществляющие деятельность в сфере обслуживания и использования информационно-телекоммуникационных сетей.
Следует иметь в виду, что продавцы и покупатели в сфере электронной торговли одновременно являются пользователями информационно-телекоммуникационных сетей. Эта особенность правового положения субъектов гражданских правоотношений, являющихся участниками электронной коммерческой деятельности, не нашла прямого отражения в действующем российском гражданском законодательстве.
Гражданско-правовое значение электронных документов в сфере осуществления электронной торговли
На наш взгляд, необходим комплексный подход при разработке соответствующих Стратегий и осуществлении нормативного правового регулирования рассматриваемых отношений, который заключается в необходимости учета двойственности рассматриваемых правоотношений (как мы отмечали в первом параграфе настоящей работы при характеристике электронной торговли, с одной стороны электронная торговля — это торговая деятельность по реализации товаров (услуг) с целью получения прибыли, а с другой — использование информационно-телекоммуникационных сетей). В связи с этим положения Стратегии по развитию торговли целесообразно соотносить с положениями Стратегии развития информационного общества и информационно-телекоммуникационных сетей, в частности. О необходимости искоренения такого узковедомственного подхода, « нигилизма» в законодательстве в области информатизации общества пишет И. Бачило120. Об узковедомственном подходе в правовом регулировании свидетельствует и то обстоятельство, что в Программных документах о развитии информационного общества отсутствуют положения о необходимости развития электронной коммерческой деятельности121.
Полагаем, что эффективному развитию электронной торговли могли бы способствовать Региональные программы развития торговли, в которых в числе основных направлений реализации мероприятий Региональной программы рекомендуется определять, в частности, формирование инфраструктуры электронной торговли, включающей региональные информационные системы, региональные информационно-маркетинговые центры; внедрение новых технологий в торговый процесс и обеспечение использования современных информационно-коммуникационных технологий при осуществлении электронной коммерческой деятельности и в государственном, и в частном секторах.
Общее законодательство о торговле не обеспечивает регулирование электронной коммерческой деятельности, которая по своей сути не сводится лишь к торговле товарами. В целях выявления содержательной стороны электронной коммерческой деятельности вновь обратимся к примеру продажи билетов через Интернет, который был приведен в первой главе при раскрытии сущности электронной торговли. Участниками процесса купли-продажи в рассматриваемом случае являются: 1) продавец (коммерческая организация или индивидуальный предприниматель); 2) покупатель (в приведенном примере — физическое лицо, но на стороне покупателя может быть и юридическое лицо); 3) организации, передающие информацию как покупателя, так и продавца; 4) в зависимости от формы оплаты по договору участниками также могут быть банки и иные кредитные организации. Электронная коммерческая деятельность, как и любая коммерческая деятельность, осуществляется с целью извлечения прибыли. В процессе осуществления электронной коммерческой деятельности участники становятся сторонами различных обязательственных правоотношений: по передаче имущества в собственность, по оказанию услуг. В зависимости от того, к какой группе обязательств относится заключенный договор, участники имеют соответствующий правовой статус и соответствующие права и обязанности. В рассматриваемом примере, права и обязанности участников определяются общими положениями об обязательствах по передаче имущества в собственность, положениями о купле — продаже и нормами о расчетах в зависимости от избранной формы расчетов.
Заключаются также договоры на оказание услуг и соответственно в отношении прав и обязанностей применяются положения ГК РФ об обязательствах по оказанию услуг и положения главы 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ и т. В Гражданском кодексе РФ заложена правовая основа осуществления электронной торговли: в статье 160 допускается использование при совершении сделок электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи. В статье 434 (ч. 2) ГК РФ установлено, что договор, заключенный путем обмена документами посредством электронной связи, считается заключенным в письменной форме. Но, как было отмечено в первой главе, характерным признаком электронной торговли является то, что обязательственные правоотношения формируются с использованием информационно-телекоммуникационных средств. В связи с этим существует такая особенность правового положения участников электронной коммерческой деятельности, что они в процессе осуществления электронной коммерческой деятельности заключая гражданско-правовые договоры и приобретая соответствующий правовой статус и комплекс прав и обязанностей по соответствующему договору, одновременно являются пользователями информационно-телекоммуникационных средств и имеют соответствующий комплекс прав и обязанностей. Эта часть отношений, возникающих между участниками в процессе осуществления электронной коммерческой деятельности специальными нормами ГК РФ не регулируется, а нормы главы 39 «Возмездное оказание услуг» не охватывают в полном объеме отношения, возникающие между участниками процесса электронной торговли и лицами, оказывающими услуги связи, провайдерами, осуществляющими передачу данных (информации) участников соответствующего договора. Нормы, содержащиеся в специальных законах «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»122, ФЗ «О связи» от 7 июля 2003 г. 123, «Об электронной подписи», «О национальной платежной системе»124, крайне скупо регулируют права и обязанности участников электронной торговли. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»125 содержит положение о том, что электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью. Кроме того, устанавливает порядок обмена электронными документами при заключении гражданско-правовых договоров (ст. П), при этом под обменом электронными документами понимается обмен электронными сообщениями, а электронное сообщение определяется как информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети (ст. А в п. З ст. 17 данного Закона определено, что в случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, гражданско-правовую ответственность за распространение такой информации не несет лицо, оказывающее услуги:
Электронные платежи
Необходимо иметь в виду, что важное правовое значение при осуществлении электронной торговли имеет законодательное закрепление момента и места отправления (получения) электронного документа2 2. В связи с этим можно привести пример из судебной практики, когда истец оспаривал абзац первый пункта 20 Правил продажи товаров дистанционным способом в части, предусматривающей, что договор считается заключенным с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар233. Истец полагал, что абзац первый пункта 20 Правил продажи товаров дистанционным способом противоречит статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Иной момент заключения договора может быть установлен только федеральным законом, а не постановлением Правительства Российской Федерации. Устанавливая два различных момента заключения договора в абзаце первом пункта 20, Правительство Российской Федерации не предусматривает, в каких случаях договор считается заключенным — с момента выдачи чека, а в каких — с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар, что, по мнению заявителя, свидетельствует о правовой неопределенности этого нормативного положения. В соответствии с пунктом 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Судом было отказано в удовлетворении требования на том основании, что согласно статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Это положение вышеназванного Кодекса изложено в абзаце первом пункте 20 Правил. На наш взгляд приведенный пример свидетельствует о необходимости совершенствования законодательства, регламентирующего порядок заключения договора с использованием информационно-телекоммуникационных средств.
В связи с этим следует согласиться с выводом Е. Паперно о том, что «в контексте определения порядка заключения договоров электронным способом следует учитывать время отправления и получения электронных сообщений, содержащих оферту или акцепт. В отношении отправления в целях сближения с аналогичными нормами для неэлектронной среды следует использовать критерий выхода сообщения из сферы контроля отправляющей стороны; касательно получения, оправдано применение критерия возможности извлечения сообщения адресатом по электронному адресу, им указанному»234.
Следует отметить, что в международной практике регулируются данные вопросы. Например, в соответствии с Принципами UNIDROIT235 для международных коммерческих договоров извещение достигает адресата тогда, когда оно доставлено по месту ведения адресатом предпринимательской деятельности либо по его почтовому адресу. Конкретное сообщение, являющееся предметом рассмотрения, не обязательно должно физически попадать к адресату. Достаточно, чтобы оно было получено по факсу, телексу или через компьютер адресата. В ряде законов, регулирующих электронные сделки (Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции» 1998 г. , Закон Австралии «Об электронных сделках» 1999 г. , Закон Гонконга «Об электронных сделках» 2000 г. ) электронное сообщение счи тается отправленным с момента поступления в информационную систему, которая не находится под контролем автора сообщения. Момент получения электронного сообщения устанавливается следующим образом: 1) если адресат указал информационную систему в целях получения электронного сообщения — в момент, когда сообщение данных поступает в указанную информационную систему или в момент, когда сообщение извлекается адресатом из системы (если сообщение направляется в систему адресата, которая не является указанной информационной системой адресата); 2) если адресат не указал информационную систему — в момент, когда сообщение данных поступает в какую-либо информационную систему адресата (Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции» 1998 г. )236.
Международная практика свидетельствует о том, что вопросы определения момента заключения договоров определяются в основном сторонами в соглашениях. Но, как отмечается в литературе это может привести к установлению неправомерно широких освобождений от ответственности. Данный факт еще раз убеждает в том, что целесообразно в гражданском законодательстве выделить отдельную группу обязательств, опосредующих деятельность в сфере поиска, получения, передачи, производства и распространения информации с применением информационных технологий в разных сферах имущественных отношений. В связи с этим в ГК РФ целесообразно урегулировать в том числе вопросы, связанные с определением момента возникновения прав и обязанностей, а также установлением ответственности участников.
Определенную помощь в создании национального законодательства может оказать Модельный закон «Об электронной торговле»238, однако, при использовании положений этого закона необходимо учитывать сложившиеся в российской правовой доктрине положения о сделках. В названном выше Законе определено, что электронная сделка — любая сделка, совершенная сторонами сделки посредством проведения электронных операций по сделке; а электронная операция сделки — совершение сторонами сделки отдельных действий по оформлению и совершению сделки субъектов и их информационных систем в электронной торговле. Определено также, что электронная процедура — порядок (правила, регламент) совершения электронных операций по сделке. Вряд ли можно согласиться с определением сделки, содержащимся в Модельном Законе «Об электронной торговле», в котором электронная сделка определяется как любая сделка, совершенная посредством проведения электронных операций по сделке. Логически неверно определять электронную сделку как любую сделку, при этом не раскрывается сущность электронной сделки. Правильнее использовать для определения электронной сделки общее понятие сделки, дополнив его сущностными характеристиками электронной сделки. Как мы выяснили ранее, согласно ст. 153 ГК РФ сделка-это действие, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Также ранее выяснили, что характерным для электронной сделки является проявление фиксации волеизъявления. Учитывая это, можно электронную сделку определить как действие, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, совершаемое с использованием информационно-телекоммуникационных средств в установленном порядке.
Проблемы обеспечения конфиденциальности и безопасности в сфере осуществления электронной коммерческой деятельности
В целях построения модели гражданско-правового регулирования электронной торговли нами были выявлены сущностные признаки электронной торговли, дано понятие электронной коммерческой деятельности, выявлено значение электронных документов в процессе осуществления электронной торговли, изучено российское законодательство, регламентирующее электронную торговлю, определены принципы и тенденции правового регулирования электронной торговли в международном частном праве, изучен процесс осуществления электронной торговли, определены основные понятия (электронная сделка, электронный доку протяжении многих лет подтверждается (реальный правообладатель), кроме того, установлено использование истцом доменного имени в качестве залога в обеспечение договора лизинга, а также для копирования новостей с других сайтов, что явилось актом недобросовестной конкуренции); электронная подпись, электронные платежи), а также определена необходимость соблюдения конфиденциальности и обеспечения безопасности в сфере осуществления электронной торговли. Изложенные выше данные, позволяют дополнить модель гражданско-правового регулирования электронной торговли положениями о безопасности и конфиденциальности.
Как известно, в теории права определено, что правовое регулирование осуществляется при помощи определенных средств291. К средствам механизма правового регулирования относятся нормы права, юридические факты, акты применения норм права, правовые отношения, акты реализации прав и стей. Например, А. Черданцев характеризует механизм правового регулирования как идеальную модель, созданную в результате упрощения, огрубления процесса правового регулирования от второстепенных, неглавных моментов.
Исходя из теоретических представлений о правовом регулировании общественных отношений, о правовых средствах правового регулирования применительно к общественным отношениям в сфере осуществления электронной торговли нами были рассмотрены такие элементы механизма правового регулирования электронной торговли, как нормы права, юридические факты, акты применения норм права, правовые отношения, акты реализации прав и обязанностей.
Изученные элементы позволяют представить модель Программы совершенствования законодательства об электронной торговле в Российской Федерации и на региональном уровне. слова «модель», видимо, можно «модель гражданско-правового регулирования» определить как общие направления правового регулирования исследуемой части общественных отношений. Следует отметить, что в современных исследованиях проблем гражданско-правового регулирования в различных сферах авторами предлагаются соответствующие модели правового регулирования. Например, Абрамов В. в диссертационном исследовании « Проблемы гражданско-правового регулирования страховой деятельности в Российской Федерации»295 обосновал вывод о целесообразности применения в России нормативной модели правового регулирования страховой деятельности. Правовую модель социального сопровождения и ее элементы характеризует А. Барков296. О выборе законодателем кодифицированной гражданско-правовой модели или создании отдельных комплексов законодательства, состоящих из правовых норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих отдельные отрасли экономики и отношения, связанные с охраной и защитой нематериальных благ и личных неимущественных прав граждан и организаций пишут В. Мозолин, П. Баренбойм297. Гражданско-правовая модель регулирования в разных сферах общественных отношений предлагается таюке в работах других авторов298. Термины «модель гражданско-правовых отношений», «модель гражданско-правового регулирования» таюке
Модельное законотворчество применяется в деятельности Межпарламентской Ассамблеи по разработке, принятию и опубликованию модельных законодательных актов, отвечающих целям сближения (унификации) законодательства государств-участников Содружества Независимых Государств. В составленной нами модели отражаются в наиболее общем виде основные направления правового регулирования электронной торговли с учетом теоретических положений о совершении сделок с использованием информационно-телекоммуникационных сетей и сложившихся в сфере международно-правового регулирования, в том числе в праве ВТО, принципов и направлений правового регулирования электронной коммерции.
В нашем исследовании речь идет о правовом регулировании отношений в сфере осуществления торговли с использованием информационно-телекоммуникационных средств. В целях построения модели гражданско-правового регулирования электронной торговли нами были выявлены сущностные признаки электронной торговли, дано понятие электронной коммерческой деятельности, выявлено значение электронных документов в процессе осуществления электронной торговли, изучено российское законодательство, регламентирующее электронную торговлю, определены принципы и тенденции правового регулирования электронной торговли в международном частном праве, изучен процесс осуществления электронной торговли, определены основные понятия (электронная сделка, электронный документ, электронная подпись, электронные платежи), а также определена необходимость соблюдения конфиденциальности и обеспечения безопасности в сфере осуществления электронной торговли. Изложенные выше данные, полученные в ходе исследования, позволяют сконструировать модель гражданско-правового регулирования электронной торговли, элементами которой являются сущностные признаки электронной торговли, основные понятия, применяемые в сфере правового регулирования электронной торговли, а также принципы и тенденции правового регулирования, сложившиеся в международном частном праве, необходимость системного регулирования всего комплекса отношений в сфере электронной торговли как непосредственно торговли, так и средств ее обеспечения.
На основе выявленных сущностных признаков электронной торговли, структуры отношений в сфере осуществления электронной торговли, тенденций развития законодательства об электронной торговле предложена модель гражданско-правового регулирования общественных отношений в сфере осуществления электронной коммерческой деятельности, охватывающая как нормативно-правовой уровень регулирования, так и саморегулирование, которое включает уровень договорного регулирования и непосредственно саморегулирование.
Понятие электронной коммерции
В ходе своего развития общество сталкивается с необходимостью регламентации новых общественных явлений, обусловленных научно-техническим прогрессом (НТП). Очередной этап научно-технической революции, содержанием которого стало стремительное развитие и массовое внедрение в повседневную жизнь новейших информационно-коммуникационных технологий (ИКТ), привел к возникновению нового комплекса общественных отношений, требующих специального правового регулирования.
К настоящему времени ИКТ проникли во все сферы жизнедеятельности человека, став неотъемлемой частью любой области общественных отношений. Обыденным стало широкое использование систем передачи информации в культуре и медицине, социальной сфере, экономике и транспортной инфраструктуре. На базе современных технологий коммуникации получили развитие новые сферы социальной деятельности, в первую очередь, использование глобальных компьютерных сетей для поиска и обмена информацией, электронное государственное управление.
Стремительное развитие ИКТ привело к возникновению комплекса проблем, связанных с их использованием. Прежде всего, возникла необходимость переосмысления сущности экономических отношений, поскольку важнейшим фактором производства материальных благ и, в значительной степени, итогом производственной деятельности в современных условиях стала информация. Соответствующая переоценка происходит в социальной, политической, экономической и иных областях человеческой деятельности. Глубокие изменения всей совокупности общественных отношений, вызванные использованием новейших систем коммуникации, привели многих исследователей еще в 70-е гг. XX в. Друкер, И. Масуда, Э. Тоффлер, Ф. Бурлацкий)1 к выводу о постепенном переходе общества к новой стадии развития — постиндустриальному (информационному) обществу. В основе информационного общества находится бурный рост ИКТ, превращение компьютера в ведущее орудие труда и распространение сетей передачи данных, а его основной чертой является широкое вовлечение информационных ресурсов в деятельность по производству и обмену материальных и духовных благ.
Наиболее серьезные изменения в связи с внедрением современных ИКТ произошли в экономике: широкое распространение получило использование электронных телекоммуникационных систем в коммерческой деятельности, именуемое «электронной коммерцией». Внедрение новых форм предпринимательской деятельности, базирующихся на достижениях НТП, становится одной из определяющей черт развития международного сообщества. По мнению К. Борисова, «использование государствами достижений научно-технического развития. вытесняет традиционные формы торговли».
В настоящее время существует потребность в выработке общего понимания электронной коммерции, в уяснении ее места среди других форм предпринимательской деятельности. Ответы на эти вопросы позволят быстрее предложить приемлемые правила регламентации указанных отношений, в том числе, соотнести регулирование электронной хозяйственной деятельности с общей регламентацией ИКТ.
История электронной коммерции насчитывает не более двух десятков лет, хотя первые попытки создания электронных систем совершения коммерческих операций относятся к началу 60-х гг. XX в. В 1960 г. компаниями American Airlines и IBM была создана система автоматизации процедуры резервирования мест на авиарейсы — SABRE (Semi-Automatic Business Research Environment). К середине 60-х гг. появились пластиковые карты с магнитной полосой, обеспечившие возможность автоматизации финансово-расчетных отношений. Данный инструмент расчетов быстро получил широкое распространение, а наиболее известные системы пластиковых карт (VISA и MasterCard) с середины 70-х гг. XX в. завоевывают международный рынок.
В середине 70-х годов для осуществления коммерческих операций стали использовать средства электронного обмена данными (Electronic Data Interchange, EDI), а также системы электронного перевода средств (Electronic Fund Transfer, EFT), предусматривавшие использование стандартизированных форм сообщений. Системы электронного обмена данными требовали сложного программного обеспечения, нестандартного аппаратного оборудования, характеризовались высокой стоимостью, и поэтому могли быть применены только при объединении усилий участников торгово-экономической деятельности. В 1977 г. состоялось открытие первой международной межбанковской сети передачи финансовых сообщений — Общества всемирных межбанковских финансовых телекоммуникаций (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, SWIFT). 4 SWIFT стало первым значимым международным частноправовым соглашением в области электронных коммуникаций.
Регулирование сотрудничества по вопросам осуществления связи и передачи информации в международном праве
Важнейшей задачей международного права является регулирование взаимодействия между народами и государствами. Само это взаимодействие базируется на обмене информацией и используемых в данной области технологиях. Информационный обмен опосредует все без исключения общественные связи, в том числе взаимоотношения в международном сообществе. Строго говоря, без информационного обмена общественное и межличностное взаимодействие были бы невозможны.
Международно-правовая регламентация связи и передачи информации представляет собой важнейшую область международного права, затрагивающую интересы не только государств, но и частных пользователей во всем мире. Эксплуатацией линий связи, посредством которых осуществляется международная коммуникация, зачастую занимаются субъекты частного права. Системы обмена информацией во многих странах находятся в частной собственности. Правоотношения между эксплуатирующими организациями и пользователями находятся, в значительной степени, в плоскости частного права. Международным частным правом регламентируются разнообразные отношения, возникающие в связи с применением технических средств коммуникации в разных областях международного гражданского оборота, в том числе использование коммуникационных технологий при совершении коммерческих операций, т. электронная коммерция.
Международно-правовая регламентация связи и передачи информации непосредственно распространяется только на субъектов международного права (государства, международные организации, народы и нации, борющиеся за независимость, государственноподобные образования). В то же время, положения, закрепленные в международном праве, получают развитие в национальном законодательстве и в сфере международного регулирования трансграничного коммерческого оборота на негосударственном уровне (в субправе). При этом внутринациональные нормы обычно следуют международному праву: государства, учитывая усиливающуюся тенденцию сближения правовых систем, вынуждены в ходе законотворческой деятельности принимать во внимание мировой опыт регламентации того или иного явления. Тем более, на нормах международного права основаны субправовые документы, поскольку предметом их регламентации всегда являются трансграничные отношения. Таким образом, международным правом косвенно (посредством международно-правовых норм, обязательных для государств и других субъектов международного права, а также вследствие деятельности органов, разрабатывающих субправовые документы) осуществляется регламентация всех видов международных отношений, в том числе и в области международного частного права. При этом международное право не только оказывает влияние на регламентацию трансграничной частноправовой деятельности в области связи и обмена информацией и на регулирование использования средств коммуникаций в специальных сферах экономической области, но и влияет на развитие систем коммуникации в целом.
Рассматривая регламентацию связи и передачи информации, необходимо уточнить понятия, применяемые в данной области международной жизни и в настоящем исследовании. Принято считать, что информация, предназначенная для передачи заинтересованным участникам международных отношений, группируется в сообщения2. Средством обмена сообщениями служит связь, под которой понимается «техническая база, обеспечивающая передачу и прием информации между удаленными друг от друга людьми или устройствами».
Раскроем соотношение между понятиями «связь» и «коммуникация». Коммуникация означает возможность обмена информацией между двумя или многими участниками сеанса связи, т. реализацию встречных потоков информации. Связь же предполагает возможность распространения информации и в одном направлении. В то же время, по мере совершенствования технологий связи, предполагающих, как правило, обмен информацией, различие между данными понятиями постепенно стирается. Следует также разграничивать понятия «телекоммуникация» и «коммуникация». Приставка «теле-» (в переводе с древнегреческого языка) переводится как «дальняя». Строго говоря, указанные термины следует соотносить как видовое и родовое. «Телекоммуникация» означает обмен информацией на расстоянии с помощью технических средств. Коммуникация же может быть осуществлена как на расстоянии, так и при непосредственном контакте сторон с использованием вербального (словесного) и невербального (т. с помощью жестов) методов. Поскольку коммуникации осуществляются преимущественно с применением технических средств на расстоянии, в литературе понятия «коммуникация» и «телекоммуникация» часто используются как синонимы. Подобного подхода придерживается и автор настоящей работы.
Конвенционное регулирование в сфере электронной коммерции
К настоящему времени стало очевидно, что успешное развитие электронной коммерции на базе действующего правового регулирования весьма проблематично, а в некоторых случаях и вообще невозможно. Необходимость адаптации международного и национального права к особенностям электронного документооборота стала очевидной около двадцати лет назад. Однако и на сегодняшний день применение электронных средств связи в ходе осуществления коммерческих операций расширяется гораздо быстрее, чем формируется правовая база, обеспечивающая использование этого технического новшества.
С одной стороны, пока нельзя считать, что электронная коммерция потребует широкомасштабных и кардинальных изменений правового регулирования коммерческого оборота. С другой стороны, целый ряд устоявшихся правовых конструкций и отражающих их правовых норм оказывается неприменимым в условиях использования электронных средств связи. Электронная коммерция поставила под сомнение традиционное понимание таких категорий, как «документ», «письменная форма», «подпись» и некоторых других, связанных с ними. Однако необходимость уточнения этих понятий представляет собой лишь верхний пласт проблемы. В более широкой плоскости возникает вопрос об уточнении условий совершения сделок в электронной форме. По всей видимости, возникла потребность в уточнении содержания таких категорий, как «предмет сделки», «стороны сделки», «место заключения сделки».
Названные проблемы затрагивают как внутригосударственные, так и международные коммерческие операции. Вместе с тем применительно к международному коммерческому обороту возникает немало специфических вопросов, которые нуждаются в специальном регулировании. Необходимость определения права, применимого к электронным сделкам, может потребовать установления особых коллизионных привязок, рассчитанных на такие случаи. Кроме того, нуждаются в разрешении вопросы о местонахождении сторон электронных контрактов, юрисдикции (подсудности) и порядке разрешения споров в области электронной коммерции.
Отсутствие адекватного правового регулирования не просто сдерживает развитие коммерции в электронной форме, подчас оно препятствует внедрению новых механизмов осуществления торгово-экономической деятельности. Сложившаяся ситуация не стимулирует расширения электронных деловых операций, не обеспечивает участникам такой же защищенности, как и при совершении обычных сделок.
Упорядочение электронного коммерческого оборота стало предметом специального рассмотрения многих межправительственных и неправительственных международных организаций. В той или иной форме эти вопросы рассматриваются, в частности, ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН, ЮНКТАД, ВОИС, МСЭ, ИКАО, ИМО, МОС, ВТО, ВТО/СТС, ОЭСР. Параллельно вопросами электронной коммерции занимается и ряд региональных международных организаций, прежде всего ЕС, достигший наибольших успехов в регламентации электронной коммерции на региональном уровне,1 ОАГ и НАФТА.
Вопросы электронной коммерции попали и в сферу интересов некоторых неправительственных организаций, таких, как МТП, ММК, МСЖД, ИАТА и др. Проблемы информационного права и электронной коммерции оказались настолько сложны и многообразны, что в последнее время создано несколько специальных неправительственных организаций, предмет деятельности которых составляет разрешение возникающих в этой области вопросов: Европейская ассоциация по электронным сообщениям (ЕАЭС), Форум интернет-права и политики (Internet Law and Policy Forum, ILPF), Форум по глобальной информационной инфраструктуре (Forum for the Global Information Infrastructure, GIIC),4 Всемирный альянс по информационным технологиям и сервису (World Information Technology and Services Alliance, WITSA)
Правовая регламентация рассматриваемой сферы деятельности представляется настолько важной, что предложения по этому вопросу поступают не только от международных организаций, но и вносятся отдельными государствами. К примеру, ОЭСР в 1999 г. был опубликован детальный обзор действующих или предлагаемых национальных и международных актов и инициатив, направленных на урегулирование цифровой коммуникации и электронной коммерции