Основная цель правового регулирования современной торговли на мировом рынке состоит в том, чтобы избежать или, по крайней мере, преуменьшить вредное воздействие протекционистских мер, налагаемых национальным законодательством государств. Торговые барьеры создаются введением таможенных платежей, пошлин и сборов; однако применяются и нетарифные барьеры. В электронной торговле взимание таможенных платежей — непростая задача, поэтому большее значение приобретают нетаможенные барьеры.
В течение довольно долгого времени считалось, что регулировать Интернет невозможно, что это глобальный рынок, не поддающийся регулированию. Ныне общепринято, что на Интернет распространяются правила самой важной организации, вырабатывающей нормы международной торговли, а именно — Всемирной торговой организации. Поэтому и Всемирная торговая организация в последние 10 лет уделяет немало времени вопросам электронной торговли.
Услуги сгруппированы в 12 секторов с многочисленными суб-секторами.
Если одно государство — член ВТО предоставляет другому какой-либо определенный режим относительно отдельной услуги или поставщика услуг, оно обязано, в соответствии с принципом наибольшего благоприятствования, предоставлять другим государствам-участникам ВТО режим не менее благоприятный для аналогичных услуг или поставщиков.
В Части III ГАТС говорится о следующих специфических обязательствах: 1)доступ на рынок (ст. XVI), чем обеспечивается доступ на рынок одного государства на рынки всех государств- членов ВТО; 2) национальные режим (ст. XVII), что предотвращает возможную дискриминацию государством — членом ВТО других государств в пользу местных услуг или поставщиков услуг; 3) дополнительные обязательства (ст. XVIII), например, в отношении регулирования (например, в отношении развивающихся стран).
В отличие от общих обязательств по ГАТС и по обязательствам в ГАТТ, специфические обязательства не нуждаются в признании государствами — членами ВТО. Вместо этого они могут добровольно принимать обязательства относительно отдельных секторов услуг и суб-секторов услуг путем направления уведомления ВТО. В данной сфере подход «с точки зрения позитивного перечня» оказывается осуществленным благодаря готовности каждого члена ВТО принять на себя определенные обязательства. Поэтому подход «с точки зрения позитивного перечня» оказывает менее либерализирующий эффект, чем подход «с точки зрения негативного перечня», подразумеваемый в ГАТТ. Поскольку члены ВТО должны проявлять активность в принятии обязательства путем соответствующего уведомления Секретариата ВТО, и ГАТС не может автоматически распространяться на новые услуги, «позитивный» подход создает меньший объем обязательства. Этот аспект особенно важен в правовом регулировании электронной торговли.
б) Квалификация продукта, обращающегося в сети Интернет: товар или услуга?
В процессе электронной торговли может встать нелегкий вопрос о том, является ли конкретная транзакция актом продажи товара, который регулируется ГАТТ или актом продажи услуги, который регулируется соглашением ГАТС. Проблема квалификации встает главным образом потому, что ни Система классификации ГАТТ (HarmonizedSystem), ни Система классификации ГАТС (ServicesSectoralClassificationList, W/120) не содержат ясных критериев. С одной стороны, если электронный продукт не обладает физическими атрибутами, он не может быть квалифицирован по Гармонизированной системе, поскольку там названы только носители. С другой стороны, электронный продукт не часто соответствует и классификационным схемам услуг. Поэтому ученые склонны проводить различия между цифровыми продуктами и услугами. Но такое разделение искусственно, поскольку касается скорее носителей, а не контента.
Вопрос об отнесении электронных продуктов к сфере действия ГАТТ или ГАТС не является чисто академическим, а влечет за собой весьма практические последствия, поскольку степень либерализации по этим двум соглашениям очень разная. Как уже упоминалось, ГАТС не гарантирует свободного доступа на иностранный рынок, напротив, право доступа для услуг и их поставщиков зависит от обязательств, взятых каждым государством при присоединении к ВТО. В протоколах о присоединении каждое государство определяет те сегменты услуг и способы их доставки, которые подлежат либерализации. Это значит, что именно в протоколах о присоединении зафиксированы точные права доступа на рынок и к национальному режиму иностранных услуг и их поставщиков.
Важная характеристика ГАТС — это двухуровневая структура обязательств, на основе подхода «позитивного списка». В этом «позитивном списке» каждый член ВТО декларирует принятый им объем специфических обязательств. Списки прилагаются к ГАТС и официально составляют его часть.
Этот порядок составляет как бы обратную сторону либерализации. Более того, члены ВТО согласились на продолжение переговоров относительно отдельных секторов экономики. Правда, в 1990-е годы в этом направлении прилагалось больше усилий, чем в нулевые годы, и переговорщикам не удалось приблизиться к тем результатам, которые были достигнуты отношении «отрицательного списка» по ГАТТ. Тем не менее, нельзя сказать, что рамки либерализации, установленные ГАТТ, шире, чем установленные ГАТС. Если специфические обязательства, предусмотренные ГАТС, будут точно сформулированы, они могут создать более либеральное воздействие, поскольку ГАТС охватывает четыре способа предоставления услуг, а ГАТТ — только один способ, а именно — трансграничное предоставление.
Проведение различий между услугами, продаваемыми онлайн, и цифровыми продуктами, которые могут быть доставлены иными средствами, не помогает преодолеть существующие проблемы. Продажа услуг онлайн охватывает предоставление услуг без перемещения их от поставщика к потребителю, а цифровые продукты обычно определяются как перемещаемые по сети Интернет товары, например, софт, кино, музыка и игры. Данные товары торгуются ради их контента, независимо от средств транспортировки. Значит, форма не должна иметь определяющее значение для создания правовых рамок. Однако, если кино передается на физическом носителе, оно подчиняется правилам ГАТТ, но то же кино, передаваемое через Интернет в электронном виде, подпадает в качестве услуги под правила ГАТС. Это может означать, что к физическому носителю применяется «негативный список», а к менее либерализованному виду будет применяться «позитивный список». Подобные же проблемы возникают и в отношении поисковиков, интернет-порталов и дополнительных услуг. Эта нестыковка может быть преодолена, если мировое сообщество признает единую суть режима мировой торговли.
в) квалификация электронной торговли по Соглашению ГАТС: способ 1 или 2?
Торговля услугами определяется в ГАТС как предоставление услуги:
— 1) с территории одного государства-члена на территорию другого члена с пересечением границы, подобно тому, как это бывает при торговле товарами (способ 1), или
Это разделение важно провести потому, что оно прямо затрагивает степень либерализации торговли, а также и какое право будет применяться к данной сделке. Как говорилось выше, доступ на рынок в соответствии с «позитивным списком» ГАТС зависит от тех обязательств, которые государство-член признает в своем списке обязательств (ст. XVI ГАТС). Государство может это сделать: а)составив перечень всех ограничений, накладываемых на способы доставки;
б)зафиксировав, что не налагает никаких ограничений;
г) специальное регулирование электронной торговли в рамках ВТО
В ходе Конференции министров в Сиэтле Генеральный совет не мог достичь согласия по трем вопросам:
1)квалификация электронных продуктов в качестве товаров или услуг;
2)распространение запрета на введение таможенных платежей на электронные транзакции;
3)органы, которым должно быть поручено продолжать переговоры.
Таким образом, проблема квалификации стала значительным препятствием на пути разработки режима электронной торговли в рамках ВТО. Ее не решают существующие документы. Применимость соглашений ГАТТ или ГАТС напрямую зависит от признания необходимости привязывать квалификацию услуги к способу ее доставки.
По нашему мнению, решение проблемы возможно при обращении к принципам, на которых базируется современная мировая торговля вообще, и правила ВТО, в частности. Цель ВТО — это либерализация мировой торговли, а потому в таком сомнительном случае, как квалификация электронной торговли, следует предпочесть тот способ регулирования, который бальше соответствует этой цели; значит, предпочтительнее применение правил ГАТТ. Правила ГАТТ опираются на принцип «негативного списка», то есть запрещаются только отдельные виды действий, а все, что не запрещено, то разрешено.
Опора на «негативный список»:
1)принуждает государства-члены ВТО исключать определенные виды товаров из сферы действия принципа наибольшего благоприятствования и национального режима и
2)автоматически распространяется на новые товары.
Однако с содержательной точки зрения применение ГАТТ кажется не очень продуктивным. Обычно регулирование относительно тех или иных товаров опирается на их физические свойства, что невозможно в случае электронных продуктов. Кроме того, уже был отрицательный опыт в этом отношении: попытка сделать IT продукты предметом переговоров о допуске на рынок не-сельскохозяйственных продуктов не удалась, и переговоры не вышли даже на стадию обсуждения допустимых защитных мер.
д) особенности предоставления разных видов услуг
В области телекоммуникационных услуг со времени принятия Марракешского пакета произошла значительная либерализация. Хотя этот вид услуг не упоминается отдельно в Списке секторальной классификации услуг, участники переговоров всегда выделяют их в отдельный объект обсуждения. В 1994 году была создана специальная группа по переговорам по основным телекоммуникациям. Группа разработала Справочный доклад по основным телекоммуникациям, в котором были перечислены обязательства, которые бы следовало принять членам ВТО в части либерализации этих услуг. Этот документ представляет собой фактически модельный закон относительно регулирования телекоммуникационных услуг.
Компьютерные и сопряженные с этим услуги были объектом переговоров еще во время Уругвайского раунда. Однако примерные обязательства, сформулированные тогда, не вошли в принятые соглашения, и в течение последних десяти лет они постоянно были предметом обсуждения в различных рабочих группах, создававшихся для переговоров. Определенное сходство с электронной торговлей проявляется в том, что и здесь остро стоят проблемы классификации таких продуктов, как, например, софт. При этом специальное внимание уделяется также услугам аутсорсинга бизнес-процессов. В частности, Индия не раз представляла предложения о признании таких услуг в качестве специфических обязательств членов ВТО. Впрочем определенного решения пока не принималось.
В целом переговоры о Рабочей программе ВТО по электронной коммерции пока не принесли результатов, хотя некоторые контакты продолжают осуществляться под эгидой Комитета по электронной коммерции. Этот факт не соответствует реалиям деловой жизни. Но, видимо, старые исходные позиции уже не ведут к успеху, и необходимо формирование новой переговорной группы подобно тому, как это было сделано в отношении основных телекоммуникаций.
Электронная торговля со всеми ее особенностями, должна толковаться как специальная категория услуг. И развивающиеся и развитые страны обладающие мощным IT сектором, должны быть заинтересованы в участии в электронной торговле. Их участие могло бы содействовать достижению взаимопонимания по некоторым противоречивым обязательствам. Их можно было бы сгруппировать в отдельном документе, где были бы изложены также проблемы конкуренции.
Круглый стол на тему «Переговоры ВТО по электронной коммерции
В ходе круглого стола, проведенного Центром экспертизы ВТО совместно с Ассоциацией менеджеров на тему «Переговоры ВТО по электронной коммерции: темы, позиции лидеров, перспективы для России и бизнеса», удалось выявить определенные подходы бизнес-сообщества к развитию электронной торговли в России и в мире.
По результатам состоявшихся дискуссий можно выделить следующие основные моменты в отношении развития и регулировании электронной торговли.
- В связи с поступательным развитием международной торговли товарами и услугами через Интернет или через иные системы электронного обмена данными у ее участников и регуляторов в России и ЕАЭС возникло различное понимание предмета и форм регулирования электронной торговли. Это в свою очередь связано с отсутствием ее нормативного определения, в результате чего под электронной торговлей чаще всего понимают торговлю товарами и услугами, контракты на поставку которых заключаются в электронной форме через интернет.
- В результате в контексте содействия развитию электронной торговли обсуждаются меры регулирования, которые должны применяться к обычному товару или услуге, продаваемой и покупаемой через интернет, в дополнение либо вместо тех мер, которые обычно применяются к ним в традиционном обороте, например, на основе «бумажных» контрактов или через магазины.
- Реализация таких подходов может привести к возникновению различных требований к условиям доступа товаров и услуг на рынки в зависимости от способа их продажи. Это, в свою очередь, вызовет проблемы для всей системы регулирования, конкуренции, защиты потребителей и бюджета.
- В настоящее время в России, как и в большинстве других стран мира, меры регулирования применяются к товару или услуге вне зависимости от способа контрактации. От стоимости, количества и качества товаров зависит уровень таможенных пошлин, налогов и сборов, характер мер технического, в том числе ветеринарного и фитосанитарного регулирования. Регулирование торговли услугами направлено главным образом на обеспечение способности поставщика предоставить качественную услугу. В обоих случаях специальные меры обеспечивают развитие конкуренции и защиту интересов потребителей. Для достижения целей регулирования, такой подход должен быть сохранен. Из этого исходит большинство участвующих в мировой торговле стран, в том числе на переговорах в ВТО по соглашению об электронной торговле.
«Совместная инициатива» по электронной коммерции
Индия, ЮАР и присоединившаяся к ним Намибия, которые не участвуют в переговорах по «совместным инициативам», утверждают, что такой формат переговоров подрывает многостороннюю природу торговых правил, действующих в ВТО. Не отрицая возможность заключения в рамках ВТО соглашений с ограниченным кругом участников по примеру Соглашения по государственным закупкам, эти страны указывают, что такие договоренности могут включаться в правовую систему Организации исключительно на основании решения Министерской конференции ВТО, принятого консенсусом, согласно статье X:9 Марракешского соглашения.
Оппоненты не согласны – по их мнению, изменения в перечни уступок могут также вноситься только на основе многосторонних процедур, предусмотренных ГАТТ и ГАТС, а другие члены Организации должны иметь возможность для возражений в отношении таких изменений с целью сохранения целостности переговорного баланса, достигнутого на многостороннем уровне. Они также утверждают, что продолжение активных переговоров в формате «совместных инициатив» приведет к маргинализации других переговорных треков, достижение консенсуса по которым затруднено, но критически важно для многосторонней системы (сельское хозяйство, развитие, и т. ), а также расщеплению переговорной функции Организации и смещению фокуса с тематик, в отношении которых действует многосторонний мандат, на те, которые отдельные члены ВТО обозначили сами.
Представляется, что процесс встраивания достигнутых договоренностей в многостороннюю рамку будет отнюдь не простым. Даже если группе членов ВТО удастся согласовать переговорный текст по электронной коммерции в рамках JSI, его превращение в многостороннее соглашение займет длительное время и вряд ли будет поддержано оппонентами, которые заинтересованы в приоритетном достижении консенсуса по иным переговорным трекам. Переговорный текст по электронной коммерции затрагивает многие вопросы из сферы действия соглашений ГАТТ, ГАТС, ТРИПС, ТРИМС и Соглашения по упрощению процедур торговли.